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신주발행 제3자 신주배정 유상증자의 절차 : 네이버 블로그
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유상증자 신주발행 절차 완벽 정리 – 첼로 법률도서관
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1 의의
2 신주발행(유상증자) 절차
3 등기
제3자 배정과 유상증자, ‘이’ 과정 없으면 무효! – 헬프미 블로그 | 나에게 꼭 필요한 법률상식
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제 3 자 배정 유상 증자 절차
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제 3 자 배정 유상 증자 절차
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[회사변호사] 신주인수권과 제3자배정 유상증자
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![[회사변호사] 신주인수권과 제3자배정 유상증자](http://img1.daumcdn.net/thumb/R1280x0/?fname=http://t1.daumcdn.net/brunch/service/user/6iPz/image/WRX1xKzGEZFrzz9-lW0ytoz4_d8.jpg)
주주배정, 제3자배정 – 1등 주주 관리 서비스, ZUZU
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개정상법 소개 – (5)유상증자제도 개선
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신주발행 제3자 신주배정 유상증자의 절차
우선 액면가보다 낮게 발행하는, 이른바 액면미발발행은 상법에 그 허용요건이 규정되어 있는바 이러한 허용요건을 준수하면 가능하다. 다만 액면미달의 발행은 회사법의 원칙인 자본금충실원칙에 반할 수 있으므로 ⅰ) 회사 성립일로부터 2년이 경과한 후, ⅱ) 주주총회의 특별결의와 법원의 인가라는 매우 엄격한 요건 하에 액면미달발행은 허용된다(제417조 제1항). 이 때 법원은 회사의 재산상태 기타 필요한 사항을 조사하기 위하여 검사인을 선임할 수 있고(같은 조 제3항), 회사는 법원의 인가일로부터 1월 이내에 신주를 발행하여야 한다(제4항).
한편 신주의 발행가액을 시장가격보다 낮게 책정한 경우 즉 신주의 저가발행에 대하여는 상법상 명문의 규정이 없다. 그렇다고 하여 이사회가 임의로 발행가액을 결정할 수 있는 것은 아니고, 일정한 한계가 존재하며, 이러한 법리는 잠재적으로 주식의 성질을 가지고 있는 전환사채(삼성 에버랜드 사건)나 신주인수권부사채(삼성 SDS 사건)에도 그대로 적용된다.
대법원은 에버랜드 전환사채 발행 사례에서 “회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. (대법원 2009.05.29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결)”고 판시하였는바,
요약하면, 시가보다 낮은 신주발행이 불허되는 것은 아니지만, 이사가 신주의 발행가액을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에는 위법하며 업무상 배임에 해당한다는 취지이다.
제3자 배정과 유상증자, ‘이’ 과정 없으면 무효!
제3자 배정과 유상증자, ‘이’ 과정 없으면 무효! Published by on
주주의 신주인수권 vs 제3자 신주인수
국내 기업의 94%는 주식회사의 형태로 회사를 설립하고 있다는 사실. 아셨나요? 그리고 이런 형태로 설립된 기업은 자금 확보 등을 목적으로 신주를 발행하기도 하는데요.
신주란, 말 그대로 새롭게 주식을 발행하는 것을 의미합니다. 또한, 신주발행을 하고자 할 때에는 원칙적으로 기존의 주주들에게 배정하도록 하고 있죠. 이는 우리 상법 제418조에서 규정하고 있는 내용이기도 합니다.
하지만 실제로 많은 기업에서는 자급확보 및 경영상 목적의 신주발행 외에 다른 목적을 염두에 둔 신주발행 후 이를 제3자에게 배정하는 경우가 종종 발생하죠.
이에 대해 관련법에 따라 2001년 개정되기 전까지만 하더라도 주주의 신주인수권에 관한 내용을 정관에 기재함으로써 다소 폭넓게 제한할 수 있도록 했었는데요. 그러나 개정 후에는 ‘주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다’라고 규정해 기존 주주의 신주배정권에 대한 보호를 강화하였습니다.
그런데 막상 기업을 운영하다 보면 기존 주주 외 제3자에게 주식을 배정하는 경우가 발생하기도 하는데요. 이 경우 제3자 배정 및 유상증자를 할 수 있는 경우는 언제인지, 어떤 경우에 무효가 되는지에 대해 알아보도록 하죠.
▶ 유상증자 절차, 어떻게 진행되는지 궁금하시다면 읽어봐 주세요.
유상증자, 왜 하는 걸까?
제3자 신주발행은?
유상증자의 목적은 주로 회사의 운영 자금 또는 시설 자금 조달이나 부채의 상환, 재무구조의 개선, 경영권 안정, 나아가 자본금 확충으로 인한 공신력 제고 등이죠.
또한 경영권 이전 혹은 경영 참여를 위한 제3자 배정 방식의 증자도 많이 볼 수 있는데요. 이처럼 기존 주주가 아닌 회사의 임원, 거래처, 종업원 등 회사와 특별한 관계에 있는 이들에게 신주인수권을 주어 주식을 사게 하는 방식이 신주 제3자 발행이라고 합니다.
하지만 신주인수권은 기존 주주들의 기본적인 권리이기 때문에 반발이 크게 일어나고, 제3자 신주발행 절차와 방식이 정관에 있는지 아니면 주주총회 특별결의를 통해 정관을 변경하여 할 수 있는지 등을 확인해야 하죠.
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신주 제3자 발행,
상법이 정한 ‘이런’경우에만 가능
실제로 신주발행 후 이를 제3자에게 배정할 수 있는 사례에 해당하는 경우는 매우 제한적인데요. 이는 회사의 경영권 및 기존주주의 이해관계에 중대한 영향을 미치기에 그렇습니다.
관련 규정에서는 신주발행을 제3자에게 배정을 인정할 수 있는 합리적인 목적에 대해서 기업의 경영에 도움을 줄 수 있는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등에 해당하는 정도로 기업의 경영상 목적을 달성하는 데 필요한 경우에만 가능하다고 규정하고 있고,
정관에 특별이 정하고 있거나 주주총회의 특별결의 절차를 거친 후에 진행을 해야 하는 등의 엄격한 통제가 뒤따르게 되는데요.
따라서 기본적으로 기업 자체적으로 단순히 ‘경영권 방어’를 위한 목적만을 가지고 있는 제3자 배정 신주발행은 기존 주주의 신주인수권을 명백히 침해하는 사안으로 보고 이러한 제3자 배정 신주발행은 무효로 판단하고 있어요.
이런 이유로 제3자 배정 신주발행을 결정한 기업과 해당 기업의 주주들 사이에 제3자 배정 신주발행을 두고 경영권 방어를 목적으로 다툼이 발생하곤 하죠.
그리고 실제로 이 사안을 두고 신주발행무효확인을 청구하는 신주발행무효확인청구소송을 제기하는 경우도 있어요.
신주발행을 결정한 회사의 신주인수권을 두고 기존 주주와 제3자와의 줄다리기가 진행된다.
신주발행 무효,
가능할까?
위에서 언급했듯이 기업이 제3자 배정 신주발행을 결정할 경우, 경영 목적상 한정적인 범위 내에서만 제한적으로 인정할 수 있다는 상법 규정을 기반으로 기존주주의 신주인수권을 침해한다는 이유로 신주발행무효에 관한 확인을 구하는 청구를 한다고 말씀드렸습니다.
우리 법원은 이러한 제3자 배정 신주발행은, 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려해 신주발행 무효원인은 가급적 엄격하게 해석해야 한다는 태도를 취하고 있는데요.
따라서 법원은 신주발행 무효원인에 대해 인정할 수 있는 요건에 대해 몇 가지를 나열하고 있고, 그 내용에 해당하는 경우에는 무효원인에 해당해 발행한 신주발행을 무효로 할 수 있다고 정하고 있습니다.
신주발행의 무효 요건은?
우리 법원은 제3자 신주발행을 무효로 판단하기 위한 요건으로 네 가지를 제시하고 있어요.
① 법령이나 정관의 위반 여부 ② 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하는지 여부 ③ 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 또는 지배권에 중대한 영향을 미치는지 여부 ④ 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부를 확인하죠.
이렇게 위의 네 가지 요건을 고려해 판단하면서, 그 세부 기준에 대해서는 아래와 같이 열거하고 있습니다. ▼
우리 법원은 신주발행의 무효원인에 대해 엄격한 기준을 제시하긴 했으나 이러한 요건들을 다 고려했어도 도저히 묵인할 수 없는 정도의 신주발행이라고 판단된다면 그 신주발행은 무효로 할 수 있다는 입장을 취한 바 있습니다.
제3자 신주발행,
단순한 경영권방어 목적으로는 불가능
제3자 신주발행에 대한 우리 상법의 규정과 법원의 판단을 종합해보면 결국 정당한 사유 없이 단순히 경영권에 대한 방어를 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 때는 그 발행 자체가 무효가 될 수 있는데요.
따라서 신주발행의 제3자 배정 방식을 취하기 위해서는 우리 상법의 정해진 범위 안에서 이루어져야 하며, 신주발행 전 관련 절차 및 적법성에 대한 판단 역시 미리 검토를 선행한 후에 진행하는 것이 추후에 기존 주주들과의 분쟁에 휘말리지 않는 가장 안전하고 효율적인 방법이 될 수 있겠습니다.
주식회사의 경우 신주발행 및 제3자 배정, 유상증자 관련한 문제가 꽤 빈번하게 발생하는데요. 그리고 신주발행의 제3자 배정문제에서도 대부분 기업에서 경영상 목적이 아닌 경영권 방어를 목적으로 진행하는 경우가 대부분이죠.
때문에 반드시 기업의 입장에서는 신주발행 제3자 배정을 고려할 때 해당 법률 전문가의 조언을 통해 적법한 절차인지, 추후 법적 문제가 발생할 우려는 없는 것인지에 대한 면밀한 검토가 선행된 후 안전하게 진행하시는 것을 추천해 드립니다.
▶ 주식회사 유상증자 (신주발행, 투자 후 발행)의 내용이 궁금하시다면?
[회사변호사] 신주인수권과 제3자배정 유상증자
주식회사(Corporation)는 물적회사로서 회사의 목적을 수행하기 위한 자본을 설립 시로부터 확정하여 영업활동과정에서 자본의 조달과 경영의 합리화를 도모하기 위한 가장 중요한 기업형태라고 할 수 있습니다.
상법은 제416조 이하에서 자본조달 방법으로 신주발행과 관련된 규정을 두고 있습니다. 주식회사가 신주를 발행할 때 신주인수권을 주주에게 인정할 것인가 아닌가의 문제는 주식회사법상 중대한 문제로 신주를 주주에게 배정할 경우 주주의 경제적 이익이나 회사지배에 대해 기존 주주가 가지는 영향력에 변화는 없지만, 회사의 자본조달의 기동성 확보를 위해서는 예외적으로 기존 주주 아닌 제3자에게 신주인수권을 부여할 필요성이 있게 됩니다.
상법 제416조(발행사항의 결정) 회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 신주의 종류와 수
2. 신주의 발행가액과 납입기일
2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액
3. 신주의 인수방법
4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항
6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고)
①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.
②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 에 한한다.
③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다.
④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.
1. 신주인수권
신주인수권(Preemptive right)이란 회사의 성립 후 신주를 발행하는 경우에 주주가 그의 주식수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 수 있는 권리로서, 이를 누구에게 부여하는가에 따라 주주의 신주인수권과 제3자의 신주인수권으로 나눌 수 있습니다.
신주인수권을 누구에게 부여할 것이냐 하는 문제는 기존 주주의 지분적 이익을 우선적으로 보장할 것인가 또는 회사의 자금조달의 편의성, 신속성을 도모할 것인가 하는 법정책적 문제라 할 수 있습니다. 미국·일본 등 원칙적으로 주주의 신주인수권을 인정하지 않고 있는 국가에서는 자금조달의 편의성·신속성 차원에서 또는 자금조달의 기동성 측면을 중시하여 주주의 신주인수권을 배제하고 있으며, 독일･유럽의 경우에는 우리나라와 같이 원칙적으로 주주에게 신 주인수권을 부여하고, 예외적으로 제3자 배정 증자 시에는 한도나 발행가액 등을 매우 엄격히 운용하고 있습니다. 미국·일본 등과 같이 원칙적으로 주주의 신주인수권을 인정하지 않고 있는 국가에서도 공정한 증자를 위하여 제3자배정 증자에 대해서는 발행한도, 발행가액 산정 시 할인율 등을 엄격히 제한하고 있습니다.
2. 추상적 신주인수권과 구체적 신주인수권
주주의 신주인수권은 정관이나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 권리가 아니라 법률규정에 의하여 당연히 주주에게 인정되는 권리입니다(상법 제418조 제1항). 그러나 이는 현재화된 권리가 아니고 주주의 자격에서 인정되는 잠재적 권리로서 주식과 분리하여 양도 또는 포기하거나 담보로 제공할 수 없고 시효에 걸리지도 않습니다. 이러한 신주인수권을 추상적 신주인수권이라 하는데 이는 회사가 실제로 신주를 발행할 때 그 신주를 청약하고 배정받을 수 있는 권리인 구체적 신주인수권과는 구별됩니다.
구체적 신주인수권은 회사기관에 의한 신주발행 결의를 매개로 하여 추상적 신주인수권으로부터 발생합니다. 구체적으로는 신주발행결의에 의하여 배정 기준일의 결정시 주주명부에 기재되어 있는 주주가 구체적 신주인수권을 원시적으로 취득합니다.
이러한 구체적 신주인수권은 원칙적으로 신주인수권증서에 의해 주식과 분리하여 양도, 처분, 담보제공이 가능한 독자적인 권리이며 일단 신주인주권증서가 발행된 다음에는 정관변경이나 주주총회 또는 이사회의 결의에 의해서도 이를 박탈 할 수 없습니다. 구체적 신주인수권은 신주인수권자의 청약 및 이에 대한 회사의 배정이 있어야만 그 권리의 내용이 실현되므로 일종의 채권적 권리의 성격을 갖습니다.
3. 주주의 신주인수권 배제(제3자 배정)
회사가 신주를 발행하는 경우에는 원칙으로 주주에게 주식의 수에 따라서 배정하지만, ①법률에서 제3자에게 배정하도록 정하여 있는 경우(우리사조합원에 대한 우선배정, 주식매수선택권의 행사, 우리사주매수선택권의 행사, 전환사채의 전환권행사 및 신주인수권부 사채의 신주인수권행사 등) 또는 ②법률에서 정관에 정하여 배정할 수 있도록 하고 있는 경우(일반공모증자, 정관에 의한 제3자 배정)에는 주주의 신주인수권을 배제하고 주주외의 자(제3자)에게 신주인수권을 부여할 수 있습니다.
상법은 자금조달의 원활화를 위하여 정관이 정하는 바에 따라 예외적으로 주주외의 자에게 신주인수권을 부여할 수 있도록 하고 습니다(상법 제418조 제2항). 상법에서는 정관의 정함에 따라 주주외의 자에게 신주를 배정하는 경우에 이를 무제한적으로 허용하지 않고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 제한함으로써 주주의 신주인수권을 강하게 보호하고 있습니다. 따라서 주주의 신주인수권을 제한할 경우 정관에 어느 정도 구체적으로 정할 것인가가 문제되고 있습니다.
정관에 제3자에게 신주인수권을 부여하는 근거조문을 규정할 때에는 주주들이 예측할 수 있도록 목적(또는 사유), 대상 그리고 발행한도를 어느 정도 특정하여 구체적으로 기재하여야 합니다. 예외적으로 주주 이외의 자에게 신주인수권을 줄 경우에는 그 정도가 주주의 권리를 크게 침해하여서는 안 되고, 나아가 그 제3자가 누구이며 그 제3자에게 배정할 신주가 어느 정도인지 밝혀야 합니다. 제3자에게 신주를 배정한다는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것인데 이때에는 그 침해의 범위를 예측할 수 있도록 하여야 된다는 뜻입니다.
주주외의 자에게 신주인수권을 부여한다는 것은 정확하게는 주주의 지분비율에 따르지 않고 신주인수권을 부여하는 것을 의미합니다. 따라서 기존 주주에게 신주를 발행한다고 하더라도 기존의 지분비율을 무시하고 신주를 배정하는 경우, 예를 들어 특정 주주에게만 신주인수권을 부여하거나 지분이 적은 주주에게 더 많은 신주인수권을 부여하는 것은 주주외의 자에게 신주 인수권을 부여하는 것과 동일합니다.
4. 제3자 배정 관련 정관 규정의 구체성
주주 이외의 자에게 신주를 배정하기 위해서는 배정 이유와 함께 제3자는 특정인이거나 어느 정도 특정되어야 하며, 발행할 신주의 한도가 규정되어야 합니다. 이사회에게 전권을 맡기는 것은 허용되지 않으며, 정관에 규정하여야 할 사항은 주주의 입장에서 회사가 어떤 목적(또는 사유)으로 누구에게 몇 주를 발행할 수 있는지를 예측할 수 있도록 배정목적(또는 사유), 배정대상 그리고 발행한도가 기재되어야 합니다.
① 배정목적과 관련하여 “신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우”로 상법에서 한정하고 있으므로, 이러한 회사의 경영상 목적을 달성하기 위한 범위 내에서 구체적인 사유를 특정하여 정관에서 규정하여야 합니다.
② 배정대상과 관련하여 제3자의 성명이나 상호까지 정관에 기재하면 가장 바람직하나 그렇게 할 경우 일시적 효과만 있을 뿐 자금조달의 편의를 기대하기는 어렵습니다. 반면에 법인, 투자자, 개인 등 포괄적으로 정하는 경우에는 자본조달의 기동성은 기할 수 있으나 주주의 이익을 보호하기 어려워 다툼의 여지가 있습니다. 일반적으로 합작상대방, 기술제휴상대방, 종업원 등 일정 범위의 개인이나 법인으로 특정할 수 있으면 충분한 것으로 볼 수 있습니다.
③ 발행한도와 관련하여 액면총액 또는 발행주식수를 기준으로 그 한도를 객관적으로 한정할 수 있어야 합니다. 그렇지 않고 발행예정주식총수 범위 내라고 하거나 한도를 정하지 않는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해한 것이 됩니다. 상장회사표준정관에서는 “발행주식 총수의 ○○%” 또는 “액면총액이 ○○원” 이 초과하지 않는 범위 내에서 제3자에게 신주를 배정할 수 있도록 하고 있습니다.
실무적으로 유의하여야 할 사항은, 정관 조문의 발행한도의 계산에 관해서는 서로 다른 해석의 여지가 있으므로 정관변경 시 그 해석에 대하여 주주총회 의사록이나 부칙 등에 명확하게 기록을 남겨 놓은 것이 바람직합니다. 즉 “발행주식 총수의 ○○%에 대하여는 발행주식총 수가 기발행주식 총수를 의미하는지, 한도가 신주발행 시마다 매번 새로이 적용되는 것인지 등 서로 다른 해석의 여지가 많으며, “액면총액이 ○○원”은 신주발행 후 소멸되는 한도인지 그 의미가 불명확한 부분이 있습니다.
④ 아울러 신주의 제3자 배정과 관련하여 정관에 적법한 근거를 두었다고 하더라도 신주 발행 당시 신주발행의 필요성, 공정성과 함께 적합성, 비례성이 확보되도록 하여야 신주발행에 하자가 없음을 실무적으로 유의하여야 합니다.
비례성이란 제3자에게 신주를 배정하는 것은 회사목적의 달성에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다는 원칙인데 정관에 대상과 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 이 원칙에 위배될 수가 있습니다. 이에 상장회사표준정관 주석에서는 발행한도를 규정하는 경우 발행주식 총수의 20%(액면 총액은 발행주식 총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고하고 있습니다.
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